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国际新闻 2025-04-05 20:10:52481HaiNaBa.Comadmin

[31]知识产权垄断(圈地性行为)而不是知识创作过程(发明性劳动),才是当代信息资本主义运作的真实逻辑。

主导全球生产贸易与法律移植的核心动力,不再是殖民扩张、原材料争夺、大规模生产与消费,而是关涉创新能力和法律规则主导权的竞争。对于哈耶克,取消知识产权不是为了追求一种相对公平的接近知识的机会,相反,是为了进一步推动知识财产的交易和竞争。

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伴随世界贸易与全球法律沟通的推进,知识产权跨国互译的要求变得空前紧迫,这也形成对知识产权法律语言标准化的全球性压力。美国知识产权霸权地位的建立同时也得益于20世纪中叶之后的新技术革命。这种框框(特别是品牌)给信息和通信的混乱赋予了一定的秩序,它协助使原本可能是混乱的扩散被规范成为‘流动,[11](P.237)它既使信息变成排他性的权利,也成为可营销性的(marketable)对象。[55] (二)发展与突围:知识产权的中国战略 从国家制造业社会向全球信息化秩序的转型,以及美国知识产权全球战略的成功启示,要求中国必须调整法律发展思路,在法律部门重构、群体利益平衡、全球规则主导三个层面加强规划意识,学习和借鉴美国法律全球治理的成功经验,对抗并反制美国法律全球霸权的过度延伸,积极参与并引领世界新法律秩序的构建。当代资本的功能,就是不断抬升这一从必然性向偶然性转化的法律门槛,通过资本与法律的动员力量,否定其必然性,肯定其偶然性。

[29]对于哈耶克来说,竞争也绝不只是一种自然现象,对于所有的新自由主义者来说,竞争其实是一种形式化的动力原则。[38]二战之后,欧美跨国企业在政府的大力支持下,在创新型信息和通信技术(ICT)方面取得了压倒性比较优势,信息的组织、处理、储存、捆绑和销售成为各大跨国企业的重要职能。它不是一只真骆驼,而仅仅是一只很逼真的骆驼。

如果我们把骆驼遗产分割案与泡菜坛子案联系起来,那我们也可以近似地说,骆驼遗产继承案中的第十二只骆驼,就是泡菜坛子案中第二个泡菜坛子。卢曼的这篇论文一直到2000卢曼去世后才公开发表,并引起了德国法学界与社会学界的强烈反响。泡菜坛子案与骆驼遗产案最大的区别在于,在泡菜坛子案中,老冯的5块钱再也拿不回来了,但在骆驼遗产继承案中,卡迪拿回了他的骆驼。由于作为遗产的骆驼总是变成了十二只,因此,老大艾哈迈德(Achmed)就得到了6只骆驼,老二阿里(Ali)得到了3只骆驼,三儿子便雅悯(Benjamin)得到了2只骆驼。

比如说,第十二只骆驼的作用,就是让不可裁决的纠纷得以被裁决,让不可能进行的沟通,得以进行。它的生物学属性,使得它参与分配的功能得以履行,并且不容置疑,但它实质的重要性,并不在于它的生物学属性,而在于它使得不可能裁决的案件得以裁决。

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这就像天边飘来一朵乌云,接下来就有可能下雨,道理是一样的。卡迪的身份是神法赋予的,但卡迪却用一种实证法的方式做出了判决。它执迷于某种根本上不存在的海市蜃楼,从而根本就无法看清楚自身的本质与世界的真相,从而在某种意义上陷入天真与幻想之中,从而被欺骗。因此,无论是旧我还是新我,其实都不仅仅是某个特定时间点的我,而是作为整体的我。

我们甚至可以大胆地说,在骆驼遗产继承案中,卡迪的骆驼,其实来自于老父亲,这位伟大的立法者,来自于他的智慧与权威。[17]〔德〕基希尔曼:作为科学的法的无价值性,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。[42]恰恰是由于悖论的存在,才使得一种法律系统中的自我指涉式的观察成为可能。二、第十二只骆驼:卡迪成功的奥秘 卢曼所讲的故事是这样的: 一个贝都因富人立下遗嘱分配遗产,遗产主要是骆驼,分给他的三个儿子。

我们反思自己所进行的任何观察,都可以将观察归纳与总结为此种区分与标记的运作。由于有了第十二只骆驼,原来看似不可能解决的难题,都迎刃而解了。

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[31]然而,所有这一切,连同前面提及的自然法理论,无一例外地,表达的都是一个内容,就是:法律起源于非法律。如此一来,当这个使得观察得以可能的观察形式观察自身时,由于自身同时包含了A与-A,因此选择和标示的动作就根本不可能做出来,只能在A与-A之间来回摆荡。

但是三兄弟接受法官拿回骆驼的说法,也是很模糊和可疑的。法律系统作为一个观察的系统,其核心的工作,就是通过无数的法律沟通,对无数的行为和事件的合法性进行观察。例如,有人会主张说,尽管不能把这第十二只骆驼杀了再按比例分配,但他们可以把这第十二只骆驼出租,然后把收益再按照比例分配。可以说,卢曼在法社会学研究领域是做出了长期和系统的思考与探索的。[20] 第十二只骆驼的故事中蕴含的法律道理显然并不支持此种纯粹外部视角的观察。法律的观察,其形式是合法/非法这个二元的形式,它的实质是做出这个二元的区分,同时标记这个区分中某一侧。

但卢曼并未围绕这一点展开分析。但此种观察的问题在于,它对偶联性的观察,本身也依赖于某种特定的观察图式,否则此种观察根本就不可能进行。

卢曼所讲述的骆驼遗产分割案,尤其是关于卡迪的第十二只骆驼的分析,清晰地展示了这两种分析进路各自的局限性,并指出,唯有通过综合运用功能分析(功能结构主义)与系统分析(自创生的系统理论)的方法,才能够真正观察到具有自我指涉性质和自我观察能力的现代法律系统,尤其是观察到这个系统赖之以存在和运作的二值代码的悖论与解悖论的操作,从而理解到现代自创生法律系统相对于其他社会功能系统而言的独特性及其在现代社会中承担的功能。[41] 在此基础上,系统论法社会学进而考察,某种特定的系统,究竟是在何种特定的社会历史文化的条件下演化出来,从而以某种特定的内在特性执行了某功能。

例如,俗称的红绿灯规则。因此,在裁判过程中,法官和三兄弟,作为案内人,他们都认为这只骆驼是真实的,与其他骆驼是 一样的。

系统论法社会学的贡献,恰恰就体现在对此种纯粹外部视角或者纯粹内部视角的克服上。观察往往意味着,会看,懂得看,通过看而获得关于某事的信息和理解。老冯拿出5块钱,分别赔偿给两人一个坛子钱,两人对坛子的所有权都得到了确认,并且被转化成了交换价值而得到了实现。将法学与社会学两种针锋相对的视角结合在一起,就产生了一种非常有趣的观察结果:这个案件的判决之所以成功,恰恰就在于这种拟制的真实的存在。

[7] 卢曼自身也注意到了这一点,因此,在文章开头,卢曼追问安拉的意志体现在哪里?。例如,我们会说,同样一个现象,一个法律人的观察与一个经济学家的观察,是存在着很实质性的差异。

其次,两个案子还有一个不太明显的区别,那就是,泡菜坛子案中,老冯是马背上的法庭,送法下乡, [11]而骆驼遗产案则是当事人主动来到卡迪面前,要求卡迪裁判。对此三兄弟似乎并没有表示任何异议。

第十二只骆驼同时具有真与假的双重特性,非常形象和逼真地揭示了法学之内部视角的观察与社会学之外部视角观察之间的紧张与统一。[23] 如果我们用这种眼光来观察第十二只骆驼,那么前述的问题就变成了如下问题:对法律系统来说,究竟什么东西,使得法律系统的内部区分合法/非法的二值代码化的观察式运作 [24]得以可能? 说到观察,也许我们首先浮现在眼前的是这样一幅画面:某人趴在窗户边,观察着来来往往的人群。

他们之所以这么做,是因为他们将红灯停,绿灯行的规则当作一条交通规则,并将它适用到自己的行为当中,用来指导自己的行为。也许恰恰就是伊斯兰至高的神安拉所提供的担保,使得任何疑难案件纠纷的当事人,都会充满自信地走进法院,为他们的纠纷寻求一个唯一正确的答案。因此,法律人的观察与经济学家的观察,二者的差别,并非是身份的差别,因为一个经济学家也可以做出法律观察,一个法律人也可以做出经济观察。德国《法社会学杂志》专门做了一期专题,邀请德国法学与社会学研究领域的重要学者,对该文做出评论与回应。

法律系统对自身的观察,一定不是多元的,而永远是一元的。此时,老冯作为侵权人,就必须赔偿损失。

例如,在赌场中,筹码代表着真实的金钱。三兄弟都很满意,觉得卡迪的裁决很公正。

因此,整个案件始终,三兄弟都严格地要求按照遗嘱规定的方式来分配财产。于是围绕如何分配这11只骆驼,三个儿子产生了争议,最终他们决定通过诉诸伊斯兰的法官卡迪来解决他们的争议与纠纷。

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